دانلود پایان نامه

خسارت احتمالی، نوبت به مشخص نمودن نوع تامین می رسد ودادگاه باید در این مورد که خواهان چه نوع تامینی باید نزد دادگاه جهت صدور دستور موقت بسپارد ، تصمیم بگیرد . البته درباب نوع خسارت احتمالی و تامینی که خواهان و متقاضی قرار تامین خواسته در اجرای بند د ماده 108 آ.د.م جدید باید تودیع کند، تکلیف روشن است و مقنن خود به انتخاب نوع خسارت احتمالی و تامین مزبور جهت صدور قرار تامین خواسته همت گمارده و وجه نقد رادرنظر گرفته است .لیکن به خلاف نوع تامین درتامین خواسته که تودیع و پرداخت وجه نقد تعیین گشته ، در دستور موقت ، قانون گذار به هردلیلی حاضر به مداخله نشده و در این خصوص تعیین نوع تامین را به اختیار دادگاه محول نموده است.
ماده 319 آ.د.م جدید مقررداشته که:« دادگاه مکلف است برای جبران خسارت احتمالی که از دستور موقت حاصل می شود از خواهان تامین مناسبی اخذ کند … »
البته برخی از حقوقدانان ، ضمانت و معرفی ضامن را نیز از مصادیق تامین مناسب موضوع ماده 319 آ.د.م جدید برشمرده اند که البته به نظر نگارنده فاقد محمل قانونی است زیرا به هررو آنچنانکه در قسمت اخیر ماده 324 آ.د.م جدید پیش بینی گشته اولاًموضوع تامین تودیعی جهت خسارت احتمالی ، لاجرم باید مال باشد اعم از اموال منقول و غیر منقول .بنابراین معرفی و ضمانت ضامن که به اعتبار شخصیت و موقعیت او درجامعه خواه بلحاظ شان و مقام اجتماعی و اداری و خواه به جهت تمکن مالی و اقتصادی وی ، در برخی از نهاد های قانونی و قضایی(تبصره 2 ماده 306 آ.د.م جدید )پذیرفته شده ، به عنوان یکی از مصادیق و انواع تامین مناسب جهت صدور دستور موقت، جایگاهی ندارد و نمی تواند در شمار تامین و خسارت احتمالی موصوف درآید. بنابراین ضامن ولو دارای تمکن مالی و ملائت قابل توجهی باشد، مال محسوب نمیگردد .
رویه معمول ورایج دادگاهها،حکایت از آن دارد که اصولاً مال موضوع خسارت احتمالی وتامین،وجه نقد است که پس از تعیین میزان ومبلغ آن از سوی دادگاه ، توسط متقاضی به صندوق دادگستری واریزوفیش آن تقدیم دادگاه می گردد.اصولاً وهمواره نوع تامینی که دادگاه ابتدا تعیین ومقدار ومیزان آنرا جهت تودیع خواهان ،در صورتجلسه اعلام می دارد، وجه نقد است مگر اینکه خواهان از تهیه و واریز وجه نقد، اعلام تعذرو ناتوانی کند که در این صورت دادگاه ها بالحاظ مقدورات خواهان در حد امکان، مال دیگری را به عنوان تامین انتخاب کرده وپس از ارائه اصل مال یا اسناد مالکیت آن ، دستوربه بازداشت وتوقیف مال مورد تامین به نحومقتضی وبه حسب نوع وماهیت آن می دهند. بدیهی است چنانچه مالی که به منظور جبران خسارت احتمالی وتامین به دادگاه معرفی می شود،ملک غیرمنقول ثبت شده باشد، می بایست با دستور دادگاه واعلام مراتب به سازمان ثبت اسناد واملاک وبا درج مراتب در دفتر بازداشتی ها توقیف وبازداشت شود.ولی در باب اموال منقول که به صرف قبض واقباض آنها، نقل مالکیت شده وتصرف مالکانه در آنها به عنوان دلیل مالکیت شمرده می شود(ماده 35 قانون مدنی)، وضعیت دیگری حاکم است.البته در میان اموال منقول ، صرفاً وجه نقد است که به عنوان تامین مناسب جهت دستور موقت ،مورد توجه ویژه قضات محاکم قرار دارد ولی سایر اموال منقول تا به این حد، مورد اعتناء وعنایت قضات واقع نشده و خیلی به چشم نمی آیند اما به نظر نگارنده نادیده گرفتن سایر اموال منقول یا در حکم منقول توسط محاکم،نظیر سهام بی نام در شرکت های سهامی(ماده39 قانون اصلاح قانون تجارت مصوب 1347)ویا اموال غیر منقول ثبت نشده (موضوع ماده 88قانون ثبت اسناد واملاک مصوب سال 1310) که تصرف مالکانه متصرف در این گونه اموال منقول وغیر منقول،دلیل مالکیت آن به شمار می رود، دلیل برآن نیست که از منظر قانون نتوان اموال فوق را به عنوان تامین به دادگاه تودیع وموجبات صدور دستور موقت را فراهم آورد.
بند سوم- مدت تودیع تامین
ماده 319آیین دادرسی مدنی جدید با وجود تجویز اخذ تامین مناسب از خواهان مدتی یا مهلتی را که خواهان باید در طی آن مدت، تامین مورد نظر دادگاه را تودیع کند، پیش بینی نکرد وهمین سکوت موجب تردید هایی در اختیار دادگاه جهت تعیین مدت یا مهلت تودیع تامین، شده است . البته برخی از حقوقدانان به جهت عدم تعیین مهلت قانونی از سوی مقنن جهت تودیع تامین، موضوع را مشمول ماده 442 آ.د.م جدید تلقی وتعیین مهلت تودیع تامین را به عهده دادگاه قرار داده اند.ماده 442 آ.د.م جدید اشعار دارد:« مواعدی را که قانون تعیین نکرده دادگاه معین خواهد کرد. موعد دادگاه باید به مقداری باشد که انجام امر مورد نظر در آن امکان داشته باشد . موعد به سال یا ماه یا هفته ویا روز تعیین خواهد شد.» صدر ماده 442 قانون یاد شده مواعدی را که قانون تعیین نکرده، برعهده دادگاه نهاده تا دادگاه به مقتضای موضوع وامکان انجام امر مورد نظر در مدت مزبور، تعیین مدت نماید. اما نخست باید دید که آیا اساساً در تمامی مواردی که مقنن به انجام عمل یا خودداری از انجام عملی دستور داده ولی موعدی را برای اجرای موضوع دستور، تعیین نکرده ومسکوت گذاشته باشد، می توان تعیین مدت وموعد را در اختیار دادگاه نهاده ودادگاه را مجاز به تعیین مدت مزبور دانست؟


برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

تعیین مواعدی که برعهده دادگاه قرار می گیرد، مواعد قضایی نامیده می شود وآنچنان که مواعد قضایی تعریف شده،«مواعد قضایی به مواعدی اطلاق می شود که دادگاه،جهت انجام اعمالی تعیین می کندکه در جریان دادرسی،اصحاب دعوا یا اشخاص دیگری که به نحوی در ارتباط با دادرسی قرار می گیرند باید انجام دهند.» بنابراین بهتر است مدلول ماده 442آ.د.م جدید را علی الاطلاق شامل دستور موقت نیز دانست وخواه اصل موعد دار بودن انجام عمل خاصی، منصوص مقنن قرار گرفته ولی به میزان ومقدار آن اشاره نشده باشد وخواه کیفیت و وضعیت امر ایجاب کند که عمل قضایی یا قانونی مورد نظر ودستور دادگاه در مدت خاصی به انجام واجراء برسد ومقنن به هیچ یک از آن دو(اصل موعد ومیزان مدت) ، اشاره نکرده باشد، دادگاه اختیار دارد مدت معین ومشخصی را در دستور وقرار خود مقرردارد وچنین موعدی را باید موعد قضایی نامید.
فصل سوم – موانع صدور دستور موقت
در فصل گذشته به بیان و تشریح شرایط صدور دستور موقت پرداختیم درحقیقت احصاء و تبیین شرایط صدور دستور موقت ، کمک می کند تا متقاضی بداند قبل از طرح تقاضای خود ، به چه نکاتی باید توجه کرده و چه وسایلی را باید تهیه و تدارک ببیند . اما باید دانست که اجتماع شرایط صدور دستور موقت برای قبول وتحصیل دستور موقت لازم وضروری است ولی کافی نیست. گاه جمیع شرایط لازمه فراهم ومهیا هستند ولی جهات و موانعی وجود دارند که اجازه نمی دهد دادرسی فوری به بار نشیند که به قول فلاسفه درانجام هر کاری و در تحقق هر چیزی باید مقتضی موجود و موانع مفقود باشد . دستور موقت نیز ازاین قاعده مستثنی نیست. موانع صدور دستور موقت از مباحث بسیارمهمی است و ما بر آنیم که این موانع رابرحسب قوانین ومقررات موجود شناسایی و به تفسیر و تشریع هر یک ازآنها بپردازیم.
مبحث اول – وقوع یا اجراء شدن موضوع دستور موقت
از جمله موانع صدور دستور دستور موقت وقوع موضوع یا اجراء شدن موضوع دستور موقت است و هر گاه خطر و زیانی را که خواهان را وادار به درخواست صدور موقت می کند زائل شود یا اتفاق مورد پیش بینی رخ دهد بی تردید موضوعیت صدور دستور موقت از بین خواهد رفت . همچنین آیا صدورحکم در اصل دعوی نیز ،ممنوعیت برای صدوردستور موقت به بار می آورد یا خیر ؟.این مواردی است که در این مبحث مورد برسی قرار می گیرد.
گفتار اول – وقوع تهدید نسبت به دستور موقت
بند اول – وقوع تهدید یا خطر دردادرسی فوری دادگاههای دادگاههای عمومی حقوقی
در واقع دستور موقت ، به منظور تحصیل و بدست آوردن هدف یا اهداف خاصی درخواست و صادر می شود و فوریت امر بالحاظ موضوع دعوی اصلی نیز این اهداف را توجیه می کند . بنابرین این ترتیبات تامینی و موقتی بویژه نظیر دستور موقت ، زمانی بکار می ایند که بتوان به اهداف مورد نظردست یافت . پس چنانچه وضعیتی رخ دهد که خواهان را از هدف یا اهداف مورد نظر دور می کند یا موقعیتی اتفاق افتد که خواهان زیان مورد انتظار و پیش بینی را متحمل گرددو در واقع خطری را که اصولادستور موقت بمنظور جلوگیری از وقوع ویا عملی شدن آن ، درخواست وصادر می شود ،حادث و واقع گردد ، دیگر موجبی برای صدور دستور موقت باقی نخواهد ماند. چرا که وقوع این خطر وتهدید یا وقوع زیان نسبت به موضوع دعوی اصلی یا دستور موقت را باید از موانع صدور دستور موقت دانست . فی المثل چنانچه در اثناء رسیدگی به دعوی الزام به تنظیم سند رسمی انتقال ملک غیر منقول ثبت شده که بر پایه مستند عادی بیع ،از سوی خریدار به طرفیت فروشنده (مالک رسمی ملک) طرح و اقامه گردیده خریدار(خواهان) زمانی درخواست صدور دستور موقت مبنی بر منع خوانده از انتقال ملک به غیر را تقدیم می نماید، که ملک از سوی خوانده مزبور با سند رسمی به غیر منتقل گشته ،و تهدید و خطر به منصه ظهور رسیده ، بنابراین درخواست دستور موقت نمی تواند پذیرفته شود چراکه انتقال ملک متنازع فیه که موضوع دعوی اصلی و همچنین موضوع دستور موقت را تشکیل می دهد به غیر انتقال گردیده، وتهدید مورد نظر محقق گردیده است . ودیگرصدوردستور موقت موضوعیت خود را ازدست داده و دیگرمحمل منطقی و قضایی ندارد و خواهان از طریق دیگرنظیر دعوی مجدد یا افزایش دعوی به طرفیت خواندگان جدید و قبلی می تواند احقاق حق کند .که ما از آن به عنوان یکی از اهداف صدور دستور موقت یعنی جلوگیری از افزایش و تجدید طرح دعوی و فراهم نگه داشتن زمینه اجرای حکم یاد می کنیم .البته گاه اتفاق می افتد که خطر و زیان متصوره ،واقع می گردد ولی قطع نمی گرددبلکه استمرار و ادامه دارد ، بنابراین نمی توان در چنین مواردی صدور دستور موقت را بلحاظ وقوع خطر و ورود خسارت ، ممنوع تلقی کرد بلکه تداوم ورود خسارت و استمرار خطر مزبور از جمله جهات و دلایلی است که کماکان بر تحقق و استمرار فوریت دلالت داشته و صدور دستور موقت را مجاز می داند ، بنابراین نباید در چنین مواردی را به مثابه سایرموارد وقوع خطرکه دفعتا واقع می شود مانع صدوردستورموقت پنداشت .

بند دوم – خاتمه یافتن موضوع عملیات اجرایی در دادرسی فوری دیوان عدالت اداری
ماده15 آیین نامه مزبور مقرر می دارد:«درصورتی که از ناحیه شاکی دلایل ومدارک لازم در جهت احراز فوریت وضرورت امر ارائه شده باشد وموضوع عملیات خاتمه نیافته باشد، شعبه پس از بررسی تقاضا ودلایل ومدارک مربوطه دستور موقت صادر می نماید. این دستور از تاریخ تقدیم دادخواست قابل اجرا است.» عبارت «…وموضوع عملیات خاتمه نیافته باشد…» دقیقاً متضمن این معنی ومفهوم است که هرگاه موضوع عملیات خاتمه یافته باشد، شعب دیوان عدالت اداری نمی توانند دستور موقت صادر نمایند وفی الواقع خاتمه یافتن موضوع عملیات واجرای آن، مانع صدور دستور موقت است. فی المثل هرگاه کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری ، رای به تخریب ملکی دهد که اساساً بدون صدور پروانه ساخت صادر شده یا رای تخریب به جهت استنکاف ذینفع از پرداخت جریمه مورد رای ، صادر شود (تبصره های 1و2 ماده 100 قانون شهرداری )، ذینفع می تواند از رای کمیسیون ماده 100 در دیوان عدالت اداری شکایت کرده ونقض آن را بخواهد. بعلاوه این حق برای او وجود دارد که تا قبل از اجرای رای کمیسیون ماده 100، درخواست صدور دستور موقت دائر برتوقیف عملیات واقدامات اجرایی را تا تعیین تکلیف قطعی بعمل آورد . بدیهی است هرگاه رای کمیسیون ماده 100 به اجرا درآمده وملک تخریب گردد، درحقیقت موضوع عملیات خاتمه یافته ودیگر درخواست دستور موقت قابل اجرا نیست. درخواست صدور دستور موقت به این جه


دیدگاهتان را بنویسید