دانلود پایان نامه

اسرار تجاری آنان به منزله ی گاه خدشه دار شدن حیثیت تجاری آن هاست داوری ها به صورت محرمانه برگزار می گردد. همچنین بحث هزینه های داوری به حد قابل توجهی از دادرسی کمتر است چرا که میزان هزینه ها براساس رضایت طرفین و داور می باشد.
تمییز داوری از میانجیگری :
رأی داور براساس مفاد مواد 488 ق. ا. د .م لازم الاتباع است و مطابق مقررات مربوط به اجرای احکام به اجرا گذارده می شود. ولی شخص میانجی بیشتر در مقام صلع و سازش است تا فصل خصومت، داوری یک نهاد حقوقی تلقی شده و دارای احکام و قوانین خاص خود است ولی در میانجیگری در حقوق ایران این طور نیست. در میانجیگری، فرد میانجی دنبال راه حلی است که مورد قبول هر دو باشد. اما داور بر اساس یک راه حل حقوقی اقدام می کند. همچنین ، در داوری به نقش مصلحت گرایی توجه نمی شود اما این در حالی است که در میانجیگری غیر از جنبه حقوقی سعی می شود به صرفه و صلاح دو طرف هم توجه شود. بحث هزینه ها هم یکی از مسائلی است که بین این دو نهاد متفاوت است . چرا که در میانجیگری مستلزم هزینه ی پایین تری می باشند.(سکوتی ،1390)
به طور خلاصه تفاوت های این دو نهاد شامل موارد زیر است:
1-از لحاظ الأجرا بودن
2-نوع نهاد حقوقی
3-نقش مصلحت
4-بحث هزینه ها
داور نمی تواند دعوا را به صلح و سازش ختم کند مگر این که چنین اختیاری داشته باشد در این صورت چنان چه از این اختیار استفاده کند میانجی و اگر با توسل به اصول حقوقی اقدام به صدور رأی کند داور تلقی می شود (کریمی،1392،40)
امّا این نظر قابل نقد است:
چرا که داور تکلیف ندارد که از این اختیار استفاده کند ولی اگر استفاده کرد باز هم عنوان داوری را دارد. چرا که دو طرف قصد صلح دارند و از حقوق خود تا حدی کوتاه آمده اند و چون خودشان به نتیجه نمی رسند به داور می دهند داور فصل خصومت می کند و در این جا سازش در کنار خصومت است. البته داور باید به اختیار خود مبنی بر اجازه صلح و سازش در حکم اشاره کند چرا که رأی داور مفاد ماده 482 قانون آیین دادرسی مدنی باید موجه و مستدل باشد امّا دکتر قدرت الله واحدی ذیل ماده 483 ق. ا. د .م سؤالی را مطرح کرده، اگر طرفین اختلاف به داور، حق صلح و سازش داده باشند و با تفویض چنین حقی به او حق هرگونه اعتراض را از خود سلب کنند، آیا می توانند هر کدام بر حسب مورد نسبت به نظریه داور اعتراض کنند و این اعتراض پذیرفتنی است یا خیر؟
در پاسخ دفتر حقوقی وزارت دادگستری به شرح زیر اعلام کرده تعیین داور با حق صلح و سازش مانع از آن نیست که در ظرف مدت قانونی به رأی داور اعتراض شود و ماده 489 شامل موردی هم که داور حق صلح و سازش داشته است می شود و داور را نمی توان مصدّق دانست.
رند دیوید
داوری از سازش دادن نیز باید تفکیک شود زیرا بین داوری و سازش دادن اختلاف اساسی وجود دارد راه حلّی که سازش دهنده یا میانجی پیشنهاد می کند مورد قبول اشخاص ذی نفع قرار گیرد و تا زمانی که طرفین راه حل مزبور را قبول نکرده باشند برای آنان الزامی و لازم الاجرا نخواهد بود در حالی که تصمیم داور برای اشخاص ذینفع بدون نیاز به پذیرش آن الزامی است.(صفایی،1377، 86)
دکتر مرتضی نصیری
به هر حال صلحنامه لازم نیست که موجه و مدلل صادر شده باشد زیرا ماده 483 اشاره به دلیل نشده ، مضافاً برآن گاهی ذکر دلیل مباین با ماهیت صلح نامه است.(نصیری، 1387، 249)
رأی شماره 592-30/2/1319 شعبه دیوان عالی کشور
صلحنامه مندرج در ماده 47 قانون ثبت ظاهر در صلحی است که مبنی بر معامله و نقل و انتقال باشد و شامل مصالحه ای که در اثر دعوی و مبنی بر ختم و فصل دعوی صورت گرفته نمی باشد خصوصاً اگر به وسیله تراضی به عقیده مصدقین منتخب بوده و مصدقین عقیده خودشان را برحسب اختیاری که داشته اند اظهار کرده باشند، چنان که ماده 19 قانون حکمت نیز مناطاً مؤید این معنی است که داورهایی که اختیار صلح دارند می توانند دعوی را به صلح خاتمه دهند و دلیلی بر لزوم قید چنین صلح نامه ای نیست(بازگیر،1386 ،159 )
پس باتوجه به دکترین و رأی دیوان عالی کشور باید گفت داور نیازی به قید اجازه و صلح و ساز ندارد.
تمییز داوری از کارشناسی:
کارشناسی تحقیقی است که دادگاه به منظور، تمییز حق یا تمهید مقدمات آن به عهده شخص صلاحیتداری به نام کارشناس می نهد و از او می خواهد که اطلاعات فنی و حرفه ای را که در دسترس دادگاه نیست در اختیار دادرس قرار دهد یا اعتقاد و استنباط خود را از قراین علمی و فنی بیان کند. (کاتوزیان،1382،317)
کاربرد کارشناسی ، کارشناسی در همه ی امور تخصصی زندگی روزمره معمول است مثلاً شخصی که در هنگام خرید اتومبیل ، برای اطمینان از سلامت موتور آن را به مکانیک نشان می دهد. کارشناسی در دعاوی یکی از ادله ی غیرمستقیم اثبات به شمار می رود. و ابزاری است که به طور معمول ذهن قاضی یا داور را به عملی قابل اتکاء هدایت می کند و در اثبات یا نفی ادعا مؤثر واقع می شود.
در داوری بین المللی هم به لحاظ اهمیت آن همسو با آنستیرال ، در میان ادله اثبات فقط کارشناسی را نام برده و ماده 25 ق د ت ب به آن اختصاص دارد.
ماده 25 می گوید، داور می تواند در مواردی که لازم بداند، موضوع را به کارشناسی ارجاع و مقرر کند هر کدام از طرفین هرگونه اطلاعات مرتبط را در اختیار و کارشناسی قرار دهد و …
در رسیدگی های داخلی هم اعم از قضاوت و داوری ، کارشناسی یا با تقاضای طرفین و یا به تشخیص قاضی یا داور انجام می گیرد.
نهاد کارشناسی با داوری این تفاوت را دارد
که کار داور نتیجه گیری از مسائل موضوعی است و رأی او دارای قدرت اجرایی است این در حالی است که نظر کارشناس موکول به مطابقت آن با اوضاع و احوال قضیه و پذیرش آن توسط قاضی یا داور است. (ماده 265 ق ا د م) و دیگر این که کارشناس نمی تواند نظرش را مطابق عدل و انصاف قرار دهد ولی داور می تواند دست کم در مواردی که اجازه داشته باشد رأی خود را براساس عدل و انصاف صادر نماید.(ماده 483 ق ا د م)
البته ماهیت کارشناسی در جایی به مفهوم داوری نزدیک می شود که طرفین شخصی را به عنوان کارشناس، تعیین و نظر وی را در رابطه ای با یک امر فنی لازم الرعایه دانند، در این جا جهت تشخیص این دو از یکدیگر باید دید چه نوع اختیاری را به آن کارشناس داده ایم، آیا فصل خصومت و یا اظهارنظر فنی، اگر فصل خصومت را به او اختیار داده باشیم داوری اما اگر صرفاً اظهار نظر فنی در باب موضوع را به وی تفویض کرده باشیم این کارشناسی خواهد بود.(هاشمی،1392)
با وجود این تفاوت ها، شباهت هایی نیز وجود دارد، هر دو مورد موضوع اختلافی اظهارنظر می کنند، و هر دو مبتنی بر اراده طرفین است، همچنین طرفین می توانند مثل داور، کارشناس را با توافق، عزل کنند(ماده 268 ق. ا. د .م ) در بعضی مواقع هم توسط دادگاه مراجعه به داور و کارشناس صورت می گیرد. جا دارد ذیل این مبحث به بند 2 قسمت الف ماده 53 شرایط عمومی پیمان که بیان داشته، کلیه اختلافات خود را طرفین می توانند به استثنا اختلافات ناشی از تفسیر بخشنامه ها به کارشناسی یا هیئت کارشناسی منتخب ارجاع دهند. در این خصوص باید گفت اولاً طرفین در رجوع به این شیوه مختارند و ثانیاً کارشناس یا کارشناسان با توافق طرفین انتخاب می گردد و ثالثاً رأی کارشناسان لازم الرعایه نیست و در صورت عدم اجرای رأی کارشناس ، موضوع به داوری ارجاع می شود.
نکته مهمی که در این ماده است و خود می تواند به عنوان یکی از تفاوت های این دو نهاد در نظر گرفته شود، تفسیر بخش نامه ها حتی در صورت ارجاع به کارشناسی، در صلاحیت کارشناس نیست و باید توسط داوری موضوع بررسی شود.
تمییز داوری از قاضی تحکیم :
این مفهوم در قانون شوراهای حل اختلاف 1387به کار رفته است اصطلاحی است که ریشه در فقه دارد، قاضی تحکیم، فردی جامع شرایط قضاوت ولی غیرمنصوب از ناحیه ی متولی قضاست که توسط طرفین دعوا برای دادرسی برگزیده می شود.
تفاوت این دو نهاد این است که برخی از فقها مراجعه به قاضی تحکیم را در دوران غیبت جایز نمی دانند. چرا که با عنایت به این که در قاضی به طور مطلق اجتهاد را شرط می دانند لذا وجود قاضی تحکیم را در عصر غیبت منکر شده اند. چرا که در صورت قائل شدن به اجتهاد به معنای منصوب بودن است، و یکی از شرایط قاضی تحکیم ، غیر منصوب بودن است (نجفی، 1384، 129)
تفاوت دیگر، در حوزه های قضاوت این دوست، به عقیده برخی از فقها ، قضاوت قاضی تحکیم در برخی از امور مانند نکاح،قذف، لعان، قصاص، جایز نیست و برخی دیگر مثل ، شهید ثانی قضاوت قاضی تحکیم را فقط در حق الناس پذیرفته اند. البته در خصوص داوری هم این مسائل از آن جا که از مصادیق اعمال حاکمیت دولت است، قابل پیگرد توسط داوری نیست.( کریمی،1392،47)
دکتر کریمی عقیده دارند که بین داوری و قضاوت قاضی تحکیم تفاوت وجود ندارد و تفاوت هایی هم که ذکر شد در رابطه با شرایط قاضی تحکیم نمی تواند وجه فارقی بین او و داور باشد و در حقیقت هر دو قاضی منتخب طرفین دعوایند و نقش ارده ی خصوصی افرد و عدم وابستگی مستقیم به نظام حکومتی ماهیت آن دو را آنچنان به هم پیوند داده که به نظر ما باید داوری همان قضاوت قاضی تحکیم در فقه به شمار آید. (کریمی،1392،48) همچنین در قانون تشکیل دادگاهها ، در ماده 6 قاضی تحکیم را همان داور دانست بعد از آن در سال 74 بخش نامه ای شد که در مورد رجوع به قاضی تحکیم ، دادگاهها مکلف در آماده کردن مکان و تابع تشریفات داوری و قضاوت باشند و با استفاده از منابع فقهی و حقوقی موجود از مزایای داوری استفاده کنند،؛ البته هرچند از نظر هدف و بسیاری از جهات به هم شبیه اند. ولی دارای تفاوت های زیادی اند:
1-با توجه به موارد قانون آیین دادرسی مدنی داوری یک نوع قرارداد است که در مورد مسائل حقوقی کارساز است امّا ، قاضی تحکیم به عقیده ی برخی هم در دعاوی حقوقی و هم کیفری کارساز است.
2-در مورد داور ، منعی جهت این که داور شخصیت حقوقی باشد وجود ندارد امّا در مورد قاضی تحکیم باید گفت، فقط باید شخص حقیقی باشد.
3-در داوری اصل بر صلاحیت ، همه ی افراد در به عهده گرفتن آن است و ضرورتی ندارد دارای شرط های قاضی تحکیم باشد، مگر شرط بلوغ و عقل که از جمله شروط اصلی است لذا زن می توانند عهده دار منصب داوری باشد.(رفیعی،1392، 27)
با این وجود باید گفت، بین داوری و نهاد قضاوت قاضی تحکیم در فقه تطابق کامل وجود ندارد امّا می توان آن را نزدیک ترین نهاد به داوری در حقوق دانست.
با توجه به رویکرد فقها در بحث قاضی تحکیم می توان گفت که این نهاد هم از حیث تحقق و هم از جهت آثار رأی با داوری متفاوت است هر چند که از بسیاری از قواعد آن می توان به سود داوری استفاده نمود. قواعدی مانند عدم تسری رأی داور به دیگران، الزام آور بودن قرارداد یا شرط داوری و نافذ بودن حکم داور تا زمانی که ابطال نشده است.(خدابخشی،1392،35)
تمییز داوری از وکالت :
وکالت و داوری تفاوت های اساسی دارند از نظر تحقق، جوهره وکالت با نمایندگی عجین شده است و قواعد آن را با این نظریه تحلیل می کنند امّا جوهره ی داوری نمایندگی نیست و
تسلط است و قواعد آن را با این نظریه تحلیل می کنند و ریشه در قانون و حاکمیت نیز دارد در وکالت، امری را می توان اعطا نمود که اصیل از عهده ی آن برآید در حالی که می دانیم، قضاوت از شئون خاص است و خود اصیل نمی تواند در این خصوص دخالت نماید، این در حالی است که قضاوت از طریق داوری به شخص حقوقی واگذار می شود.
از لحاظ آثار هم تفاوت دارند، اولاًداور رأی صادر می نماید و به دستور دادگاه ، لازم الاجرا می باشد اما وکیل در حدود نمایندگی عمل حقوقی انجام می دهد و نتیجه اقدام او تنها متوجه موکل می شود بدون این که لازم الاجرا باشد.
ثانیاً، اقدام داور برای حل و فصل اختلاف است ولی غایت اقدام وکیل، منصرف از این مقصود است.(خدابخشی،1392، 36)
تمایز داوری و وکالت در رویه قضایی هم به چشم می خورد ممکن است در قرارداد آمده باشد که هیأتی

دسته بندی : پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید