پایان نامه با کلید واژه های آیین دادرسی، اصول دادرسی، دادرسی مدنی، آیین دادرسی مدنی

های مذکور که متعلق حق افراد و مؤسسات خصوصی نیست و صرف نظر از نحوه و منشأ تحصیل آن منحصراً برای مصارف عمومی به موجب قانون دخل و تصرف می باشد.
هرچند که این تعریف ناظر به وجوه عمومی است ولی دلیلی به نظر نمی رسد که نتوان آن را به اموال عمومی که اعم از وجوه عمومی است، تسری داد.
پس چنانچه پیداست تعریف اموال عمومی در این فرمول بر سه عنصر استوار است:
1-مربوط به شرکت های دولتی و نهادها و مؤسسات عمومی غیردولتی و مؤسسات وابسته آن ها باشد.
2-متعلق حق افراد و مؤسسات خصوصی نباشد.
3-منحصراً برای مصارف عمومی به موجب قانون قابل دخل و تصرف باشد.
در خصوص مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی یادآوری این نکته مفید است که طبق ماده 50 قانون محاسبات عمومی:
مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی از نظر این قانون واحدهای سازمانی مشخصی اند که با اجازه قانون به منظور انجام وظایف و خدماتی که جنبه ی عمومی دارد تشکیل شده یا می شوند.
و بنا به تبصره همان ماده 5 قانون محاسبات عمومی:
فهرست این مؤسسات و نهادها با توجه به قوانین و مقررات مربوط از طرف دولت پیشنهاد و به تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد رسید.
فهرست این قبیل از مؤسسات هنوز به تصویب نرسیده است(بازگیر،1386 ،57)
موارد فوق توضیح مصادیقی بود که قابل ارجاع به داوری نیست و نیاز بود موضوع مفصل بررسی گردد امّا همین مصادیق با توجه به صلاحیت عام محاکم دادگستری از طریق این محاکم قابل پیگرد می باشد.
از جمله تفاوت های دیگر این دو نهاد داوری و محاکم قضایی ، این است که رأی داور دست کم در برخی از موارد می تواند مستند به عدل و انصاف یا به صورت کدخدا منشانه باشد(بند 2 ماده 27 قانون داوری تجارت بین الملل ایران) در حالی که رأی قاضی باید مستند به قانون ، منابع معتبر اسلامی یا اصول حقوقی باشد که مغایر با قوانین شرع نباشد(ماده3 ق. ا. د .م ) در توضیح این موارد باید گفت قاضی مکلّف است مطابق قانون حکم صادر کند و نمی تواند به بهانه ی اجمال، ابهام، تعارض و … از صدور رأی استنکاف کند، حال اگر قانون کامل یا صریح نباشد و یا متعارض باشد می تواند به منابع معتبر اسلامی رجوع کند، در این جا باید خاطرنشان کرد، قاضی در صورتی می تواند، به منابع معتبر اسلامی رجوع کند که خود مجتهد باشد و اِلّا باید به فتاوی معتبر و یا اصول حقوقی که مغایر شرعیت نباشد رجوع کند. رأی قاضی و داور باید واجد خصیصه ی موجه و مدلل بودن باشد(ماده482ق ا د م )هرچند داور مکلف به رعایت ماده 3 ق اد م نیست امّا رأی وی باید موجه ومدلل باشد. هرچند لازم به ذکر است که مفاد ماده 477 ق. ا. د .م داور تابع مقررات دادرسی مدنی نیست ولی باید اصول دادرسی را رعایت نماید.
تفاوت دیگر این که قاضی باید جریان دادرسی را براساس قانون آیین دادرسی مربوطه، اداره نماید در حالیکه، داور اصولاً تکلیفی دررعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی ندارد(ماده 477) و صرفاً باید اصول دادرسی را رعایت نماید.
در خصوص تفاوت، اصول دادرسی و تشریفات دادرسی باید گفت اصول دادرسی از اصول حقوقی اند که واجد خصیصه ی کلی بودن، انتزاعی بودن، دایمی بودن و ارزشی بودن است چنین اصولی غیرقابل عدو اند و وثیقه ی اجرای عدالت در دادرسی محسوب می شود. برای مثال مقررات مربوط به نحوه اجرا و تضمین این اصول علی القاعده جزء تشریفات دادرسی محسوب می شوندوعدول از این مواردموجب بی اعتباری حکم نمی گردد، مگر آن که نقض آن ها به اهمیتی باشد که موجب نقص اصول دادرسی شوند. (کریمی، 1392، 31)
رأی داور باید پس از ختم رسیدگی صادر شود اما مقنن داور را مکلف به اعلام ختم رسیدگی که یکی از تشریفات رسیدگی است و قاضی باید رعایت کند، نکرده است در عین حال رسیدگی داور در زمانی خاتمه می یابد که از جمله اصول دادرسی مثل اصل تناظر رعایت شود. بدین معنا که به طرفین فرصت امکان طرح ادعاها، ادله و استدلالات خود و نیز مورد مناقشه قرار دادن ادعاها، ادله و استدلالات رقیب داده شده باشد و در صورت تعداد داوران باید جلسه ی رسیدگی، مشاوره و صدور رأی تعیین شود و داوران از آن آگاه باشند. در غیر این صورت رأی داور بی اعتبار خواهد بود، حضور داوران در جلسه داوری الزامی است که این خود یکی دیگر از اصول داوری است.(شمس،1392،ج3،552)
در راستای تبعیت داور از اصول دادرسی، داوران می بایست در پی تقاضای رسیدگی از سوی خواهان ، خوانده دعوا را در جریان دعوای اقامه شده قرار دهد و به او مهلت کافی برای تدارک دفاع اعطا نماید البته در مقررات داوری الزامی برای تشکیل جلسه ی دادرسی مقرر نشده است و لذا داوران می توانند در صورت لزوم جلسه ای برای استماع اظهارات اصحاب دعوا تشکیل دهند. آن چه در داوری باید رعایت گردد، در نظر گرفتن حق دفاع خوانده در دعوای اقامه شده است ولذا اگر ثابت شودداور بدون در جریان گذاشتن خوانده از دعوای اقامه شده مبادرت به صدور رای نموده این امر می توانداز موجبات بطلان رای داور قلمداد شود.
در داوری های داخلی آن چه که عمدتاً اشخاص را ترغیب می کند به جای مراجعه به دادگاه ، به داوری روی آورند تشریفات رسیدگی در محاکم است که گاه رسیدگی به دعاوی آن ها را پیچیده و طولانی می کند. قانون گذار به این انگیزه طرفین نظر داشته و نخواسته کسانی را که از پیچ و خم های تشریفات دادرسی گریزان هستند در جریان داوری نیز به این پیچ و خم ها گرفتار کند به همین جهت در ماده 477 ق. ا. د .م داوران را آزاد گذاشته تا فارغ از مقررات آیین دادرسی مدنی نسبت به مو
ضوع رسیدگی و رأی صادر نمایند این اقدام قانون گذار دلالت دارد که او به تأثیر مقررات آیین دادرسی در اطاله رسیدگی واقف است اما از آن جا که وحدت رسیدگی و نظم قضایی در سایر اجرای این مقررات به دست می آید، و عدالت سازمانی در اجرای این ضوابط است، لذا رعایت آن ها برای دادگاه الزامی است. عدم الزام داوران به رعایت تشریفات دادرسی نباید موجب این تصور شود که چون مقررات مربوط به داوری نیز جزء مقررات آیین دادرسی است لذا رعایت آن ها از طرف داوران لازم نمی باشد. مقنن برای جلوگیری از بروز این تصور در ماده 477 تصریح نموده که داوران باید مقررات مربوط به داوری را رعایت کنند به عنوان مثال تقدیم نظریه و رأی داوری در مهلتی که قانون یا طرفین معلوم کرده اند از جمله مقررات مربوط به داوری است، شرکت در جلسات داوری توسط هر یک از داوران نیز از ضوابط مربوط به داوری است بنابراین به عنوان نتیجه باید گفت جز در مورد مقررات مربوط به داوری ، داوران تابع سایر تشریفات و مقررات داوری نیستند این امر بدان معنا نیست که داوران اصول رسیدگی منصفانه و عادلانه را که بر آیین دادرسی حاکم است نادیده گیرند بلکه باید اصول و مبانی دادرسی بی طرفانه را در رسیدگی های خود رعایت کنند. لازم به ذکر است ماده 657 قانون آیین دادرسی سابق بیان می داشت، داورها در رسیدگی و رأی تابع اصول محاکمه نیستند ولی باید شرایط قرارداد و داوری را رعایت کنند.
ماده 477 که جانشین ماده فوق است صحیح تر تنظیم شده است چرا که داوران در زمان حاکمیت قانون سابق می توانستند مقررات داوری را که به صورت قانون تدوین شده بود زیر پا گذارند هرچند که قانون سابق در مقام بیان الزام داوران به رعایت مقررات داوری بود اما قانون جدید آیین دادرسی مدنی الزام آن ها از رعایت شرایط قرارداد داوری به رعایت مقررات داوری تغییر داده شده است، مقررات داوری نیز اعم است از آن چه که طرفین در قرارداد داوری مقرر کرده اند و آن چه که قانون مقرر داشته است.(مهاجری،1392 ،267)
در این جا به بررسی اصول مشترک داوری و قضاوت که مکلف به رعایت آن ها می باشند اشاره می شود.
1.اصل تناظر: اصل تناظر که برخی از حقوقدانان مثل دکتر غمامی در کتاب آیین دادرسی مدنی فراملی از آن به اصل تقابل یاد کرده است(غمامی،1390) یکی از نشانه های نوعی و عملی بی طرفی و از اصول بنیادی دادرسی است که تضمین کننده ی برابری اصحاب دعوا در هر نوع دادرسی و تأمین کننده ی یک رسیدگی نوعاً عادلانه برای طرفین است و آن را از اصول فطری به شمار آورده اند اصل تناظر روح مقررات دادرسی و داوری است و اگر دقت کنیم متوجه می شویم که تقریباً همه ی مقررات دادرسی و داوری براین اصل استوار است یا باید باشد. این قاعده به اندازه ای غیرقابل اجتناب است که دیوان عالی کشور فرانسه در قرن 19 آن را وابسته به حقوق طبیعی دانسته و اعلام نموده با توجه به این که دفاع حق طبیعی است هیچ کس نمی تواند بدون این که مورد پرسش و برای دفاع از خود مورد خطاب قرار گرفته باشد محکوم گردد. به موجب این اصل، هر یک از اصحاب دعوا حق دارد تمام آن چه را که برای اثبات ادعای خود و کشف واقع لازم می داند طبق ضوابط مقرر، مطرح کند. هر یک از طرفین باید امکان مساوی داشته باشد تا آن چه را که برای اثبات حق خود و کشف حقیقت لازم می داند بیان کند و دلایل خود را ابراز نماید. داوران نباید بدون اینکه به یک طرف امکان اطلاع از اقدام طرف دیگر و فرصت مقابله را داده باشد، در مورد قضیه ای تصمیم بگیرد ماده 18 قانون داوری تجارت بین المللی اعلام کرده است که (رفتار با طرفین باید به نحوی مساوی باشد و به هر کدام از آنان فرصت کافی برای طرح ادعا یا دفاع و ارائه ی دلایل داده شود) هر سندی که یکی از طرفین، در داوری ارائه می کند طرف مقابل هم باید امکان اطلاع از آن را داشته باشد.
2-اصل توجه به ادلۀ موضوعی : ادله ی موضوعی ابزاری اند که عقلاً ادعای خود را با تکیه بر آن ها مطرح و قاضی یا داور را به کشف حقیقت هدایت می کنند و قاضی یا داور نیز به وسیله ی این ابزارها به عملی قابل اتکاء می رسند و آن را ملاک رأی خود قرار می دهند. این ابزارها را صراحتاً ادله ی اثبات دعوا می نامند. داور در رسیدگی به اختلاف علی القاعده فقط باید به ادله ی اثبات دعوا تکیه کند و نمی تواند داوری خود را به عملی که بدون اتکاء به ادله متعارف حاصل شده است،استوار نماید، به عبارت دیگر، معاف بودن داور از رعایت مقررات دادرسی مدنی به این معنا نیست که داور از اتکا به ادله متعارف اثبات دعوا هم معاف باشد.زیراقضاوت دردعاوی براساس علم غیرمتعارف حتی برای پیامبران هم جایز نبوده است(پیامبر بزرگ اسلام: انّما اقضی بینکم بالبینات والایمان).
3- اصل توجه به ادله ی حکمی :اصول و قواعد و قوانین ماهوی است که در حقیقت، قواعد زندگی جمعی انسان ها و خط مشی اشخاص در فضای حقوقی و در روابط حقوقی شان با هم است. قاعدتاً داور نمی تواند بدون توجه به ادله ی حکمی بطور دلخواه رأی صادر کند و الزاماً باید در قضاوت خود، قواعد حقوق را مبنا قرار دهد.
4- اصل رعایت شیوه ی واحد و ثابت در رسیدگی:بی گمان هر کاری نیاز به آشنایی با فن انجام آن کار دارد و رسیدگی به اختلاف هم از این قاعده مستثنا نیست پس رسیدگی یک فن است با این تفاوت که در کارهای دیگر می توان به اقتضای شرایط روش را تغییر داد.
هرچند داور در اداره جریان داوری آزادی عمل دارد(جنیدی،1388 ،57)
ولی آزادی عمل به این معنا نیست که بتواند خودسرانه روش را تغییر دهد زیرا روش رسیدگی م
نحصراً به داور نیست و حقوق اصحاب دعوا هم در میان است.
از جمله تفاوت های دیگر داوری و قضاوت این که در دادگاه قانون است که قانون ماهوی و قانون حاکم آیین دادرسی را معین می کند اما در داوری ، گاهی اوقات این طرفین اند که قانون حاکم را معین می کنند. البته این در داوری های بین المللی است و در داوری های داخلی صرفاً آیین داوری را مشخص می کند.
در مورد ابتکار عمل اصحاب دعوی نیز اختلاف است در دادرسی از طریق دادگاه ابتکار عمل به دست طرفین است در هر دعوا دادرسی به ابتکار عمل خواهان است ولی در داوری ها، به خصوص نوع اجباری آن ممکن است ارجاع امر داوری از طریق دادگاه صورت گیرد(کریمی،1392،33)
تفاوت دیگر این که اصل اولیه در دادگاهها علنی بودن محاکمات است(ماده 101 ق.ا.د.م) این در حالی است که در داوری ها به علت عدم تمایل به افشای اطلاعات به خصوص اختلافات مربوط به تاجران که افشای